dubdub雑記帳

　１１月３０日に政党ビラ配り事件について最高裁が上告を棄却する旨の判決を言い渡し，東京高裁の有罪判決（住居侵入，罰金５万円）が維持された（最高裁第２小法廷平成21年11月30日判決）。

　この問題については，既に立川自衛官舎ビラ事件での最高裁判決があるので，ビラ配りに冷たい判決が出るのは，ある程度予測されたところだった（なお，この問題については，２００４年の一審無罪判決を踏まえて楽観は許されないと論じたことがある（立川自衛官舎ビラ事件（１），（２），（３））。

　今回の最高裁判決については，既にトラブルになっていた立川自衛官舎ビラ事件よりも緩やかに刑事罰を肯定するもので，当然批判されるべきものだと思う。
　いずれ本判決によって，この種事案が告発された場合には警察は相当の負担を負うことになると思う（政治的ビラについて規制されたのだから，当然商業ビラについても対象となるし，これについて告発・告訴されたら警察としては受けざるを得なくなる。）。
　なんだかなーと思う。

　本判決は，住居の平穏というものを割と重く見たといえるでしょうが，しかしそれなりの建物であることも前提とされていますね。
　入り口のエントランスホールから，さらに扉を開けて共有部分に入るような仕組みや管理所の存在や人目につくところに掲示がされているといった要件を満たす物件って，そうは多くはないですから。

　本判決を消費者側から見ると，勧誘目的での立入りを禁止しますと大書して貼り付け，アパート暮らしの人なら，玄関付近にマットなんかを敷いて，靴下なんかを外に干して私的に利用してます的な雰囲気を醸し出すと，悪徳商法については完全にシャットアップできてしまうということになるでしょう（新聞の勧誘なんかで悩まされている人には朗報かもしれません。）。

　逆に市民運動，政治活動をしている人たちは，本判決については十分に検討し，逮捕されるような事態を避けるように行動すべきでしょう。不当な判決であるという批判は別としても，ポスティングが全面的に禁止された訳ではありませんし，本来そこまで受け取りが嫌なのであれば，違った方法で主張を伝える方法を模索すべきですし，運動のあり方自体を刷新する必要があるでしょう（個人的にはビラのポスティングは時代遅れの感が否めない）。また，前にも指摘したことですが，本判決のみでは郵送による送付は断りようがありません（受け取り拒否はできますが）。

　本判決については，日弁連がコメントを発表しています。
　国際的に見ても，表現の自由に対する感覚がにぶいんだなーと思われちゃっているところがちょっと恥ずかしいですね。
　ちなみに，刑法学者の中山研一氏も大法廷を開いて，有罪判決を見直すべきべきだと述べています。

　多様な意見を受け入れる市民派としては，「当ビル内において自由な意見表明，政治的な意見表明，宗教的な宣言を含むビラについては配布を認めます。また，割引券・優待券の添付されたビラについても受け入れます。訪問による勧誘については，お断りしていますので立ち入らないで下さい。」とか表示すべきでしょうか。
　いずれにせよ，治安の時代を意識させる判決ですね。

　児童ポルノに関して単純所持を処罰する旨の改正案が検討されている。
　この問題について，クローズアップ現代（５月２１日（水）放送）が取り上げていたので見た。

　番組の作りは，単純所持を罰する規定が必要という姿勢に軸足を置いた作りで，もう一つ問題点の洗い出しが弱い印象を受けた。

　まず，児童ポルノの根絶自体は達成すべき課題だと言えるだろう。問題はそのために単純所持を禁ずることが必要か，これを禁ずることによって問題が生じることはないのかということ。

　単純所持を罰していないのは，先進国では日本とロシアだけだという主張がなされ，主にアメリカからの圧力が大きいようだ。もちろん，アメリカが押しつけてこようとしていても，それが有効かつ合理的な手段であれば，法制化するのも一つの考えだろう。

　現行の法制で児童ポルノが野放しになっているのかというとそうではない。児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律が，製造，提供，陳列を罰している（同法７条，下記参照）。

　番組では，警察がまとめたと思われる被害者の声が紹介されていた。しかし，いずれも上記の規制で対応できる内容だ。また，ネット上での対応については，現在でも件数が多いなどと紹介されていた。しかし，ネットでの公開→陳列について，厳格に対応するのが先決だろう。

　なぜ単純所持を罰しなければならないのかについては，例えば，児童ポルノの売買の場合に，買い手も逮捕されるということになれば，間接的に売り手の存在に影響を与えて売れなくなるからだということのようだ。
　しかし，売り手と買い手がいるからマーケットがあるのは真実だとしても，売り手の存在がなくなれば，なくなるだろうし，いくら買い手を捕まえても売り手を捕まえなくては何の意味もないだろう。

　冤罪の危険についても少し触れられていたけれど，所持ということでいえば，この事件をでっちあげるのは容易であり，非常に不安を覚える。
　刑罰の適用ということでいえば，圧倒的に悪質な児童ポルノの製造，提供，陳列者をしっかりと処罰することが最大の目的であり，アホな所持者を逮捕して点数を稼ぐような事態を招かないことが重要だろう。

　また，考えなくてはならないのは，このような規制がかえって児童ポルノに希少性を与えかねないことだ。実際にも因果関係は不明だがアメリカでの厳しい対応に反して，アメリカでは悲惨な事態が横行している。
　
　この規制は基本的には不要で，売り手や製造者側に対する実効的な規制方法を考えるべきだと思う。仮に，このような規制によって児童ポルノの根絶を目指すとするならば，その内容の限定を施した上（例えばアメリカの規制では表現内容を絞っているらしい），経済的に割に合わないということを分かってもらう見地から罰金刑にとどめるのがせいぜいだろうと思う（仮に売買が問題だというのなら，故買を規制対象とすることも考えられる）。

　参考
　児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律
（児童ポルノ提供等）
　第７条 　児童ポルノを提供した者は、３年以下の懲役又は３００万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第２条第３項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。

　２ 　前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。

　３ 　前項に規定するもののほか、児童に第２条第３項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第１項と同様とする。

　４ 　児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、５年以下の懲役若しくは５００万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第２条第３項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。

　５ 　前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。

　６ 　第４項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。

　さて，続けます。
　本件のピアノ伴奏職務命令は，入学式の伴奏として音楽教師に課せられたもので，儀式の遂行のための命令であって，それ自体その人の思想信条を推察しようとか，侵害しようという意図に出たものとはいえないとはいえます。
　しかし，教師の側ではその前から君が代のピアノ伴奏は自己の信条からできないと伝えていたのですから，これを理由に不利益処分（戒告）を課すことは，思想信条の自由を侵害する可能性を有します。

　たかがピアノ伴奏ではないかと考えるかどうかが分かれ道になりそうですが，しかし現にこれを拒否しているのですから，それが不可欠に結びつくものとはいえないとは断定できないでしょう。しかも，音楽教師なのですから，ピアノを弾くことは生活の中心というか，自己形成の中心に位置するでしょう。

　すると，やっぱりこれは人権侵害を伴うと考えるべきで，次にどうやってその調整をするかが問題になります。
　この点で，全体の奉仕者論というのがある訳ですが，これは人権制約について抽象的な文言で広範な制約を可能にしてしまう点で妥当とはいえません。仮に，職務の特殊性を言うとすれば，その特殊性との関係がどのくらいなのかが問われなくてはいけないでしょう。そういう意味では，反対利益との比較考量を原則とする形で，具体的に考えていく必要があるでしょう。

　このあたりが本件の本当の分かれ道ですね。特に学校行事をどう考えるかですね。那須補足意見のように，「全校的に統一性をもって整然と実施される必要」なんてことを言い出すと，当然秩序を乱した的な発想になるんでしょう。
　しかし，それって何か気持ち悪い考えですね。なんだか命令する側の論理っていう気がします。やはりここでの主役は生徒と教師，場合によっては親なんじゃないでしょうか。君が代を歌わせろなんていうのは，それこそ安倍や石原式の発想，つまり権力の側からの愛国心涵養に向けての国家的利益の側面であって，これが人権制約の根拠になるっていうのは強い違和感を覚えますね。特に多数意見の論理では，下位法によって憲法を判断するに等しい論理展開で，教育基本法改正によって下位法がさらに変になる可能性が強い現状からすると，こんなんで人権が守れるのかよーと思ってしまいます。

　今回は結局テープで対応した訳で，これで終わればまあそんなもんかってなことになる事案でした。しかし，テープでは伴奏の必要性を十分に満たすことはできないという那須補足意見なんかは，ちょっと驚き。生演奏重視ですか。
　そんなもん現場で対応しろ，っていうかそんなに校長やりたかったら気合い入れて自分でピアノ覚えろ，一曲くらい何とかなるだろー，その方が箔が付くって。
　ところが，その代わりに職務命令だーと怒鳴って，戒告でしょ。これが入学式のあり方かって思います。そんなことするからこそ，「全校的な統一性」が崩れ，一人の先生が泣くことになる訳です。そんな入学式，ぼくは絶対ゴメンだなー。

　おそらくというか，確実に最高裁の判事たちは昨今の君が代にまつわる圧力を知らないんでしょうね。早速，３月１０日付けの朝日新聞には，君が代に批判的な恩師を来賓として卒業式に呼ばないという対応がなされているという記事が載っています。
　最高裁はこういう方向性にお墨付きを与えてしまった（とはいえ，事案が異なれば判断を異にする可能性は高いです。しかし，復古的な連中は勢いづくでしょうから，更なる人権侵害が横行しそうです）。現行憲法では政治的権能を有しない天皇は，２００４年に君が代斉唱について，強制になるということがないのが望ましいと発言しているんだけどね。いやはや。

　君が代の歴史的な経緯については判決は一言も触れていません。国旗国歌法案の制定経緯から見ても（審議過程），現状はかなり問題があると思うのですが（当時は強制しないことが当然の前提になっていた），第３小法廷にはそういう気負いはないようです。
　ちなみに日弁連の「公立の学校現場における「日の丸」・「君が代」の強制問題に関する意見書」は，この問題について正面から取り組んでいます。

　まあ，四の五の言わずに歌を変えることからスタートした方がいいね。きっと。

　小学校の入学式で君が代のピアノ伴奏を求められた音楽教師が，自らの信条からこれを弾けないと従前から伝えていたにも関わらず，これを弾くように求める職務命令が発せられ，これに従わなかったとして戒告処分を受けたことに対し，その取消を求めた訴訟。

　周知のとおり，最高裁第三小法廷（最高裁には３つの５人の判事によって構成される小法廷が存在する）は，２００７年２月２７日，本件処分は思想信条の自由（憲法１９条）を侵害しないとして，教師側の請求を棄却する判決を下しました。判決文を読めば分かりますが，なるほどと唸らされる内容ではありません。藤田宙靖裁判官の反対意見と那須弘平裁判官の補足意見がついています。

　多数意見の論理は，音楽教師の思想信条の自由を当然ながら肯定した上，ピアノ伴奏が必ずしもこれと不可欠に結びつくものではないとして，これを強制されたからといって思想信条を侵害する程度は弱いとして，その小学校では今まで君が代のピアノ伴奏をしてきたことや全体の奉仕者論（公務員としての地位の特殊性を過度に強調する理論として，批判が強い）等を活用して請求を棄却しました。
　引用されている裁判例は，�@謝罪広告請求事件（新聞紙に謝罪広告を掲載させることは思想信条の自由を侵害しない），�A猿払事件最判，�B永山中学学テ反対闘争事件，�C岩手県教組事件で，�@は思想信条の侵害の程度が低いこと，�Aは公務員の特殊性から人権制限を肯定する点について，�B�Cは教育行政についての裁量をいう点についてそれぞれ先例であるというのでしょう。

　那須補足意見は，多数意見をさらに進め，本件でのピアノ伴奏拒否が，内面的には思想信条の自由という側面を有すると共に，外部的には「「君が代」斉唱をより円滑かつ効果的なものにする必要な行為」としての側面があるという両面を有する行為として位置づけ，これに学校行事が全校単位で統一性をもって整然と実施される必要があるという価値付けを加えて多数意見を補強する内容になっています。

　藤田宙靖反対意見は，本件の問題は，「入学式においてピアノ伴奏をすることは，自らの信条に照らし上告人にとって極めて苦痛なことであり，それにもかかわらずこれを強制することが許されるかどうかという点にこそある」として，全体の奉仕者論を否定し，本件における利益考量の思想信条の自由に対するものが一体何なのか，その内容はどんなものなのか，などについてもっと検討すべきだとする。
　この反対意見の方が当然のことながらすっきりします。

　憲法学的には，１）本件の処分が思想信条の自由を侵害するかどうか，２）仮に思想信条自体の侵害とまではいえなくとも，補足意見がいうような両面的な性格を有する場合の判断基準をどう考えるべきか，といった感じにまとめるのでしょうか。

（つづく）

憲法第２３条 　学問の自由は、これを保障する。


　１９３５年に文部省思想局が天皇機関説の変更を強要していた文書が米議会図書館に保管されていたことが明らかになった。

　天皇機関説を支持する度合いに応じ、１９人の学者を，�@「速急の処置が必要」，�A「厳重な注意が必要」，�B「注意を与えることが必要」の３段階に分類し，著書の改訂や絶版を求め、従わない場合は，著書発禁や憲法講義の担当解任，講義休講などの報復措置を取ることを決定した。

　�@には，中島重（関西学院大），田畑忍（同志社大），森口繁治，野村淳治（早大・明大），宮沢俊義（東大），浅井清（慶大），中野登美雄（早大），副島義一が，�Aには，佐々木惣一（立命館大），野村信孝（明大・専大），竹内雄（明大），藤井新一（早大・日大），渡辺宗太郎（京大），河村又介（九大），吉田一枝（関西大），中村進午（立大他）。�Bには，西川一男（国学院大），志田○（金扁に甲）太郎（立正大），田上穣治（東京商大専門部）。対象となった学者は講義内容を変更，著書３０冊以上が絶版に追い込まれた。


　天皇機関説は，天皇の絶対性を一定程度制約する学説で，別に過激な学説という訳ではありませんでしたが，こういう形で政府は介入した訳です。天皇機関説事件は，学問の自由を考える上での重要事件の一つですが，さらにこういう形の事例を付け加えることになりました。

　こういう文書が出てこなければ，例のごとくあったことすら否定していたでしょう。我々の政府は，ほんの少し前にはこういうことをしていたんだということはしっかり記憶に留めておきましょう。